El Juez Frente Al Particularismo Del Derecho Laboral en el foro de Estudios:

1.- Sobre la importancia, la dignidad y las dificultades del oficio de Juez, se han escrito páginas memorables de las que el libro de Piero Calamandrei es un buen ejemplo . (1)
Sin embargo, resulta oportuno destacar las especiales dificultades que el Derecho del Trabajo puede añadirle a las propias e inevitables que debe superar todo juez al adoptar una decisión.
Tanto es así, que abundan afirmaciones de los laboralistas o incluso de estudiosos de otras disciplinas jurídicas, que coinciden respecto de los factores de diversa índole que influyen con mayor frecuencia en las decisiones judiciales de la materia laboral, que respecto de las demás . (2)
Es obvio que las características de las relaciones laborales excluyen toda posibilidad de que el juez se transforme meramente en la boca de la ley, pero esto no parece suficiente para definir la situación del juez laboral, por cuanto no le es exclusiva . (3)
Varios autores destacan, además, la imposibilidad del juez de esta materia de alcanzar un estado de profunda soledad en el momento de emitir su juicio (4), y consecuentemente mencionan el cúmulo de factores extra-jurídicos que afectan los fallos, incluidas "las posturas subjetivas del Juez y de la llamada opinión pública" (5).
Asimismo, con real fundamento se ha podido afirmar que aun cuando el derecho del trabajo comparta con otras ramas del derecho "el mismo vocabulario, sus disposiciones nunca se refieren directamente a una racionalidad jurídica extrínseca, sino siempre y exclusivamente a una racionalidad política o ideológica" . (6)
2.- Por otro lado, la inevitable lagunosidad y complejidad de la normativa laboral, aumenta la significación de la jurisprudencia, al punto que no son pocos los tratadistas de Derecho del Trabajo que atribuyen la máxima relevancia a la acción de los jueces en el momento de definir cual es el derecho que ha de regir la conducta laboral de empresarios y trabajadores .(7)
A todo lo cual hay que añadir el efecto paradigmático de las corrientes jurisprudenciales firmes de los Tribunales de Trabajo, que en la verdad o en el error sobre el derecho que corresponde aplicar en el caso dado, son vistas como proyectándose con ropaje de verdaderas normas, aunque no medie obligación de acatamiento, ni estén situadas en sistemas que privilegian los precedentes jurisprudenciales . (8)
Es por eso que a menudo se ha destacado que los fallos judiciales de estos tribunales pueden alcanzar dimensión planetaria e interesar a organismos internacionales, en particular a la OIT, en cuanto guardiana de su propia Constitución y del fiel cumplimiento de los convenios internacionales ratificados. Todo lo que podría justificar una comunicación directa a dicha Organización, o que se les de publicidad asignándoles un sitio en Internet (9).
3.- En puridad, la formación de los futuros Jueces de Trabajo suele ser, en algunos países como Uruguay, predominantemente civilista, a lo que se agrega un escaso conocimiento de las realidades del mundo del trabajo, lo cual no los prepara para el desempeño de una función de la que con frecuencia se espera -como ha sido puesto en evidencia por Supiot,- que "haga evolucionar el derecho del trabajo" .(10)
A partir de allí, muchos pueden esperar que la acción de los Jueces laborales opere positivamente, a favor del progreso social, mientras que otros confían que redunde en la flexibilización de las normas y en el adelgazamiento de las garantías que comporta. Uno y otro efecto pueden ocurrir sin que quienes han llevado adelante posiciones en cualquiera de los sentidos, lo hayan visto claramente en los respectivos momentos.
4.- La magistratura laboral, en su conjunto, tiene que enfrentar además, en muchos países, una relativa desconsideración de su función, que le quita atractivos para quienes se inician o quieren progresar en la carrera judicial, Ello resulta, probablemente, de su mayor contacto con la realidad y de su manejo de conceptos y criterios que poco o nada tienen que ver con el paraíso de los conceptos puros al que aspiran muchos juristas .(11)
Por añadidura, la justicia del trabajo tampoco goza de reconocimiento en los medios obreros, dado que en muchos se conserva el recelo ante la interposición del Estado burgués entre las partes profesionales en pugna, sin contar el descreimiento que provoca la lentitud de los procedimientos judiciales, y en otro plano, la desmoralización que afecta al trabajador que ha perdido su trabajo, que es el más frecuente de los litigantes (12). A su vez, los empresarios no sienten ninguna simpatía por una jurisdicción creada para respaldar una legislación que abominan y elevan permanentemente la voz para desacreditarla, atribuyéndole predisposición en su contra.

5. En cualquier caso, es indudable que el Juez de trabajo, para cumplir adecuadamente su cometido, tiene que manejar un derecho distinto, ante el cual muchas veces no se siente cómodo. Para superar esa situación, los más lúcidos se ven inducidos a tratar de proveerse de un método de interpretación diferente del empleado por los tribunales tradicionales .(13)
Las especiales características del Derecho del Trabajo que provocan la resistencia de todos sus intérpretes y desde luego de los magistrados, configuran el fenómeno que, siguiendo a Paul Durand, se acostumbra a calificar como el particularismo del Derecho del Trabajo..
II
6.- La primera nota distintiva del Derecho del Trabajo que en alguna medida explica todas las demás, está dada por la circunstancia de que se trata de un derecho que nació para llenar el vacío que produjo el rechazo del tradicional y que, por lo tanto, tiene una vocación genética por ser diferente. Es así, que la nueva doctrina, trató desde los albores del siglo XX de integrarse a la columna de un "Nuevo Derecho", adscrito a un objeto no identificable con los estudiados en el pasado (14), que debía ventilarse ante una administración de justicia diferente. Al mismo tiempo, la doctrina procuró dotarse de nuevos métodos que la liberaran de las ficciones que ocultaban la realidad del mundo del trabajo, aunque en algunos casos los cultores de esta nueva rama del Derecho tuvieran que asegurar que no se incurría en una desviación de los conceptos tradicionalmente aceptados, para escapar al mote despectivo de "corriente sociológica" , (15)
De hecho, el objetivo de la nueva legislación mal que les pesara a los juristas clásicos, no se adecuaba a los cánones tradicionales , es decir que no era reconducible al Derecho Civil, ni éste era apto (16)para explicar la naturaleza de los institutos de un derecho gestado espontáneamente, que asumía cada vez más importancia (17). Ni que decir, de una normativa que bajaba al ámbito interno de cada país desde un órgano internacional tripartito, o de dispositivos constitucionales que, rompiendo todos los precedentes, hacían del trabajo humano el objetivo concreto de la protección de la ley-
. .
7.- El grado en que la nueva normativa alteraba el sistema de las fuentes del derecho tradicional, no fue inmediatamente comprendido o aceptado por la doctrina general, ni incluso por la especializada y desde luego tampoco por la Magistratura laboral que, en varios puntos, aún luego de instaurarse como jurisdicción diferenciada (en varios países hasta en su integración), se mantuvo casi hasta el presente, aferrada a las viejas ideas en las que se sentía cómoda.
Es así que por mucho tiempo, sólo algunos juristas y filósofos del derecho advirtieron que ninguna norma del sistema que regía las relaciones de trabajo podía quedar exenta de los particularismos que imponían una interpretación apartada de los caminos trillados . (18)
En ese sentido, cabe resaltar que los juristas tradicionales desdeñaron, como metajurídicos –cuando no ilusorios o engañosos-, principios como el de Justicia Social, así como el que niega la equiparación del trabajo con una mercancía (que era la forma en que lo concebía el Derecho Civil y la economía clásica), no obstante el reiterado reconocimiento de tales principios por varias constituciones y por las normas universales.
8. Como quiera que sea, hoy se registra, cada vez con mayor claridad, la aceptación de una serie de factores que hacen al particularismo del derecho del trabajo.
Es claro que no basta que en abstracto se reconozca con bastante amplitud dicho particularismo, sino que se requiere que los jueces lo tengan siempre presente al dictar sus fallos..
Por consiguiente, vale la pena detenerse en la consideración del conjunto de las principales manifestaciones diferenciales del Derecho del Trabajo, con especial referencia a sus repercusiones sobre la jurisprudencia laboral.
III
9. Al tratar sobre la forma en que el particularismo del Derecho del Trabajo afecta la labor de los Jueces laborales, es imprescindible comenzar subrayando que en la actualidad no hay ninguna duda sobre un particularismo radical de los derechos de los trabajadores, que consiste en el reconocimiento, a título pleno, de su integración en el sistema de los derechos humanos, que está conformado por el bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales . (19)
Dicho bloque, se funda en la hegemonía del principio protectorio, que en algunos ordenamientos, como el de Argentina o el de Uruguay, resulta expresa o implícitamente consagrado en sendas disposiciones de las respectivas Cartas Fundamentales. Dicho principio, alcanza un apropiado desarrollo a través de las disposiciones correspondientes del propio texto Constitucional de cada país y de los instrumentos universales, regionales o comunitarios que conforman el bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales a los cuales las Constituciones se remiten expresa o tácitamente, incluidos aquellos específicamente laborales, como las normas internacionales del trabajo adoptadas por los órganos de la OIT.
10. Sin perjuicio de aceptar que el primero de los particularismos tiene que ver con la pertenencia del Derecho del Trabajo al sistema de los derechos humanos, (y que posiblemente por esa causa pueden darse muchos casos en que la función de dictar sentencia en esta materia l tienda a desplazarse hacia los tribunales especializados en la materia constitucional), es posible agregar los siguientes rasgos que son válidos para cualquier jurisdicción (20):
a) Subyacencia del conflicto en las relaciones laborales. (21) Un elemento común a toda la regulación de las relaciones laborales individuales y colectivas deriva de la circunstancia de estar asentadas sobre una clase de conflicto permanente, resultante de la pertenencia de los actores a posiciones diferenciadas y contradictorias en el sistema productivo, así como en la organización a la que se adscriben. Todo lo cual, no se compadece con el conflicto que en forma localizada y transitoria, acompaña las disputas y litigios entre otros particulares.
El eje del conflicto que atraviesa las relaciones laborales individuales y colectivas es el que se acostumbra a calificar como conflicto industrial, o laboral, expresión que actualmente es comprensiva de "todas las hipótesis de conflicto con la autoridad de la organización del trabajo, independientemente del hecho de que la organización en cuestión constituya una expresión de la propiedad dentro del sistema capitalista" (22), o sea , que la subyacencia del conflicto opera al margen de las características de la gestión de la empresa y del título de propiedad pública, privada o cooperativa, bajo la que opera.
Es importante destacar que los procesos para la solución del los conflictos de tipo colectivo, se caracterizan por carecer de lo que los filósofos griegos llamaban synkatathesin, que supone un cierto grado de conformidad sobre puntos del discurso que a la finalización del debate deberían conducir a la plena conformidad entre los contradictores (23). Como tal circunstancia no se da, es imposible mirar los convenios colectivos a que pueda llegarse, como si se tratara de contratos y por lo tanto, no pueden servir para su interpretación los criterios del Derecho Civil. De donde, no tiene sentido buscar una inexistente común intención de las partes en la negociación que conduce al convenio colectivo, pues el único acuerdo es el de poner fin a la propia negociación o al conflicto abierto, bajo una especie de "compromiso", obviamente provisorio.
Asimismo, en la aparente negociación individual, por lo común no hay acuerdo sino notificación a la parte obrera de las condiciones impuestas (24); a todo lo cual hay que agregar, otro factor que desacredita soluciones basadas en la igualdad de las partes. En efecto como advertía Hugo Sinzheimer en 1927: "La relación que liga al trabajador con su empleador, no es sólo una relación obligacional. Es, ante todo, una relación de poder"" . (25)
b) Dimensión colectiva de las relaciones laborales
Lo atinente a las relaciones laborales de todas clases, posee siempre una dimensión colectiva. Ello es sumamente importante desde el punto de vista jurídico y está directamente ligado con una de las características esenciales del mundo del trabajo, como lo es la de generar solidaridad entre los actores, en sus respectivos círculos. Dicha solidaridad es la que hace posible un modo de actuar colectivo ante los problemas laborales individuales o generales, que se asumen como propios por los individuos y por sus agrupamientos permanentes o circunstanciales.
De donde, no existen rasgos diferenciales de cada una de las categorías de conflictos. En particular, aquellos que designamos conflictos colectivos, no lo son por su naturaleza, ni porque el interés en juego sea distinto o especial, sino por la percepción que del mismo pueda hacer la organización involucrada y por la actitud que ésta pueda asumir, en función de las circunstancias del caso y de su propia capacidad de respuesta.
Por añadidura, como ya se señaló, por ser una característica de las normas laborales su repercusión sobre la sociedad en su conjunto, las decisiones a que pueden dar lugar los conflictos tanto como los conflictos mismos, trasciendan la esfera del mundo del trabajo y repercuten sobre la sociedad en su conjunto, donde, lo que da en llamarse opinión pública, suele tener un peso decisivo en la prevención y solución de las situaciones planteadas.

c) Papel central de la negociación
La negociación posee en esta rama del Derecho características especiales pues opera sobre todo el sistema de las fuentes. Desde luego, hay normas que son necesariamente producidas a través de una negociación, como los convenios colectivos y otros acuerdos similares de menor envergadura., Asimismo, como destacaba Philipp Lotmar, lo que generalmente ocurre es que para que la negociación llegue a algún resultado concreto, tiene que operar una sucesión de negociaciones entre las coaliciones u organizaciones pactantes y en el seno de cada una de ellas (26).
Algo similar tiene que ocurrir en el proceso de la adopción de las normas internacionales del trabajo, dado el carácter tripartito del órgano que los aprueba.
Asimismo, la negociación sobre temas laborales l en los órganos legislativos de los Estados, alcanza casi siempre una mayor intensidad y hasta rispidez. Tanto es así, que para alcanzar un grado mayor de conformidad, son cada vez más frecuentes las negociaciones previas entre las partes profesionales. Incluso ello es exigido por varios convenios internacionales.
d) La cuestión de las fuentes.
De lo que acaba de expresarse y de los dicho anteriormente sobre el bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales, se deducen inevitables consecuencias sobre el sistema de las fuentes del Derecho del Trabajo .
Hay que agregar todavía, que en ese ámbito, se dan. con mayor frecuencia que en los demás del ordenamiento jurídico, ciertas clases de leyes como las promocionales, las que enuncian principios, las declarativas, o las recepticias que se remiten o adoptan el contenido de los convenios colectivos, etc.
Asimismo, el ya apuntado carácter negociado de la normativa laboral, resulta consustancial con su lagunosidad, toda vez que se preste atención al hecho de que la posibilidad de alcanzar cualquier acuerdo entre actores colectivos reclama la adopción de formulaciones de perfiles poco definidos, cuando no anfibológicos, de las que cada parte espera sacar provecho a su debido tiempo.
No puede dejarse tampoco de considerar que hay una diferencia sustancial en el sistema de las fuentes del Derecho del Trabajo, respecto de las demás, toda vez que en él no rige la clásica pirámide, sino el principio de la preeminencia de la norma que asegure la mayor protección al trabajo.
No es conveniente olvidar además, la importancia que alcanzan en el Derecho Laboral algunas fuentes de poco valor para los códigos civiles, como los reglamentos administrativos, los usos y costumbres o la doctrina.
e) Significación del tiempo social
Como consecuencia de la inmersión del Derecho del Trabajo en las realidades del mundo del trabajo, resulta particularmente afectado por los cambios que en él se operan a un ritmo cada vez más acelerado como consecuencia de las transformaciones de las tecnologías y de sus aplicaciones, que agregan nuevas actividades o reclaman nuevas destrezas intelectuales o manuales o las tornan obsoletas. Desde luego, repercuten también sobre las actividades laborales y su calificación jurídica, toda clase de cambios culturales, en las costumbres o en las modas, muchas veces impulsados por guerras y revoluciones, por la divulgación de nuevos modelos, por las globalizaciones, etc.
Incluso, repercuten sobre el mundo del trabajo y sobre las reglas jurídicas que lo encuadran, los cambios en el sistema de valores o en la moral positiva.
Por todo lo cual es inevitable que se genere en gran escala el efecto descrito por Tullio Ascarelli y subrayado por Bruno Veneziani, que se define como deslizamiento de los contenidos y se caracteriza por el contraste entre la estructura de un instituto jurídico y su función real, de donde resulta que la misma norma puede asumir nuevas funciones enteramente diferentes de las consideradas originalmente, con independencia de una modificación de su forma . (27)
e) Mayor número y mayor poder de los operadores jurídicos
En la materia laboral intervienen, además de los operadores jurídicos tradicionales (magistrados, abogados y asesores de la justicia), otros como los inspectores de trabajo o de previsión social, los contadores y jefes de personal de las empresas, los dirigentes de las organizaciones gremiales y sindicales y obviamente, los propios empleadores a los que algunas legislaciones o las prácticas profesionales, les autorizan no sólo a crear normas, como los reglamentos internos, sino también a aplicarlas, por si o a través de sus representantes.

IV
11. Conforme a lo expresado precedentemente, es posible establecen algunas conclusiones:
A) La Justicia del Trabajo ha tenido siempre que superar dificultades quizás mayores que las demás jurisdicciones, a causa de sus notorias diferencias filosóficas, metodológicas y prácticas respecto del derecho tradicional. Lo que quizás explique la preferencia de los legisladores, la doctrina y los propios tribunales, por el atajo de la conciliación.
B) En la actualidad, el particularismo del Derecho del Trabajo ha alcanzado una aun mayor significación, como consecuencia del reconocimiento de su integración al bloque de constitucionalidad de los derechos humanos. Esta nueva posición le permite estar mejor situado para liberarse del riesgo de negación por el derecho interno, pero debe enfrentar nuevos retos, sobre el cuándo y el cómo, y también hallar el punto de equilibrio en la confrontación con el universo de los derechos constitucionalmente protegidos dentro de un bloque, donde los derechos laborales sólo constituyen una parte.
C) Es evidente que el reconocimiento de la integración de los derechos laborales al sistema de los derechos humanos, ha aumentado los poderes y las responsabilidades de los jueces y les está exigiendo una mayor atención a los particularismos del Derecho del Trabajo.
D) Los particularismos anteriormente descritos, no han perdido significación, antes bien, no es posible entender el "nuevo derecho" que se pretendió introducir para tratar de aproximarse a la justicia social y al respeto de la dignidad humana, sin comprender que es imposible entenderlo y aplicarlo si no se tiene bien presente la subyacecia del conflicto, la dimensión colectiva de las relaciones laborales, el papel central de la negociación, las peculiaridades de sus fuentes, la significación del tiempo social y el mayor número y mayor poder de los operadores jurídicos.